Fiscale controles op het auteursrechtelijk gunstregime: als de vos de passie preekt, boer pas op je ganzen!

Sinds 2008 kunnen natuurlijk personen die auteursrechten ontvangen rekenen op een fiscaal gunstregime. Deze inkomsten worden belast tegen een forfaitair tarief van 15% roerende voorheffing (RV) en zijn aldus niet onderworpen aan de progressieve tarieven inzake beroepsinkomsten die al snel oplopen tot 50%.

Deze fiscale gunstmaatregel geldt enkel voor zover de inkomsten het plafond van een (bruto) bedrag van € 64.070 (bedrag geldig voor inkomstenjaar 2022) niet overschrijden.

Voor het bepalen van het netto-belastbaar bedrag heeft de wetgever een degressief kostenforfait ingevoerd, dat als volgt weergegeven kan worden:

Tot een eerste schijf van 17.090 EUR geldt een forfaitaire kostenaftrek van 50 %, op de schijf van 17.090 tot 34.170 EUR geldt een forfaitaire kostenaftrek van 25 %. Boven de 34.170 EUR geldt geen kostenaftrek.

Om deze gunstregeling te kunnen toepassen, is vereist dat het werk waarmee inkomsten worden behaald auteursrechtelijk beschermd is en dat de inkomsten voortvloeien uit de cessie of concessie van de auteursrechten op het werk.

Er dient opgemerkt te worden dat deze fiscale gunstmaatregel bijzonder interessant is wanneer een bestuurder de auteursrechten overdraagt aan zijn vennootschap. Immers op dat ogenblik kan een deel bovenop de normale bezoldigingen uitgekeerd worden als auteursrechten onderworpen aan een forfaitair tarief van slechts 15%.

De fiscale administratie controleert thans via het versturen van vragen om inlichtingen of de belastingplichtige wel effectief gerechtigd is op het gunstig fiscaal auteursrechtelijk regime.

Vragen gemeenschappelijk aan controles vennootschaps- en personenbelasting

• EERSTE CONTROLEVRAAG

De meest prominente vraag luidt als volgt:

“Opdat er sprake zou kunnen zijn van auteursrechten en een beschermd werk moet volgende dubbele voorwaarde zijn voldaan:

– Er is enkel auteursrechtelijke bescherming bij concrete uitdrukkingswijze, er moet verspreiding naar het publiek mogelijk zijn. Gelieve dit aan te tonen met bewijsstukken.
– Er moet sprake zijn van ‘originaliteit’ of ‘oorspronkelijkheid’. Gelieve dit aan te tonen met bewijsstukken.
Hebt u een werk gecreëerd?

– Uit wat bestaat het werk? Geef een omschrijving van het werk? Hoe kwam dit tot stand? Toon aan dat u er de (enige) auteur van bent? Waarom is dit werk auteursrechtelijke beschermd?”

Hierbij polst de administratie in eerste instantie of er wel degelijk sprake is van een auteursrechtelijke creatie. Het auteursrecht beschermt immers enkel een oorspronkelijk werk in de zin dat het een eigen intellectuele schepping van de auteur is. Er is sprake van een intellectuele schepping wanneer dit de uitdrukking vorm van diens persoonlijkheid hetgeen het geval is wanneer de auteur bij het maken van zijn werk zijn creatieve bekwaamheden tot uiting kunnen brengen heeft door het maken van vrije en creatieve keuzen (de originaliteitsvoorwaarde).

Daarnaast dient het werk in een concrete vorm te zijn gegoten (vormgevingsvoorwaarde). Er kan dus pas sprake zijn van een werk indien de auteur het geuit heeft op een wijze dat het door derden zintuigelijk (auditief, visueel of kinesthetisch) waarneembaar is.

Doordat een cessie of concessie van auteursrechten pas mogelijk is na de creatie van een door het auteursrecht beschermd werk, mag het niet verbazen dat de fiscus het werk in kwestie wenst te onderzoeken en bewijzen opvraagt om de originaliteit ervan te staven. Dit onderzoek dient in elk geval te gebeuren op basis van auteursrechtelijke principes en niet op basis van door de fiscus zelf uitgetekende principes.

In deze is het relevant te wijzen op het recente standpunt vanwege de Administratie waarbij gesteld worden dat de FOD Financiën zich voortaan ten volle bevoegd acht om zich uit te spreken over de vraag of een bepaald werk waarvoor de belastingplichtige zich beroept op de fiscale gunstregeling inzake auteursrechten, al dan niet een auteursrechtelijk beschermd werk is. (Circulaire 2022/C/22)

Het spreekt evenwel voor zich dat de hoven en rechtbank, voor zover er discussie heerst omtrent het auteursrechtelijke karakter van een werk, het finale antwoord zullen bieden.

• TWEEDE CONTROLEVRAAG

Indien er effectief sprake is van een beschermd werk, onderzoekt de administratie of er cessie of concessie van auteursrechten heeft plaatsgevonden:

“Indien het om een werk gaat, werden de geldelijke rechten overgedragen of in concessie gegeven? Zo ja, aan wie? Welke personen waren hierbij betrokken? Bestaat er een (schriftelijke) overeenkomst? Zo ja, gelieve de administratie de overeenkomst te bezorgen? Geef de volledige identiteit van de schuldenaar van deze inkomsten.”

Deze vraag heeft ook haar variant in de vennootschapsbelasting:

“Geef een afschrift van de overeenkomst(en) van overdracht/concessie van de auteursrechten per genieter. Gelieve een afschrift van alle geschreven documenten voor te leggen of van andere bewijsstukken die de overdracht/concessie van auteursrechten per genieten verantwoorden.”

Bij een “cessie” worden de rechten in hun geheel tijdelijk of definitief overgedragen aan een derde, die hiervoor in ruil een vergoeding betaalt. Bij een “concessie” wordt aan een derde het recht overgedragen om bepaalde rechten te exploiteren, waarvoor die laatste in ruil een vergoeding betaalt aan de overdrager (i.e. een licentie).

Niettegenstaande het auteursrecht geen contract vereist stelt de Rulingdienst dat gebruik gemaakt moet worden van een afzonderlijke cessie- of licentieovereenkomst. Om terug te vallen op het fiscaal gunstregime is een contract dus onontbeerlijk. De administratie zal in dit contract de modaliteiten van de (con)cessie onderzoeken, net als welke zakelijke overwegingen tot het contract hebben geleid.

• DERDE CONTROLEVRAAG

De derde vraag peilt naar de berekeningswijze van de auteursrechtelijke vergoeding:

“Hoe wordt de vergoeding berekend? Is er een verdeelsleutel, een afzonderlijke vergoeding, een globale vergoeding, worden de rechten gratis afgestaan? Geef een overzicht van de administratieve verwerking (betaalopdrachten, facturaties, … ) + de nodige bewijsstukken hiervan.”

Het is courant dat de berekeningswijze wordt vastgesteld in de (con)cessieovereenkomst. De Rulingsdienst schuift doorgaans twee methodes naar voren om de omvang van de auteursrechtelijke vergoeding te begroten.

Enerzijds kan men een bepaald percentage van de omzet die de vennootschap realiseert laten uitkeren als vergoeding. De Rulingdienst aanvaardt dat 12,5 % van de netto-omzet betrekking heeft op de exploitatie van auteursrechtelijke werken. Er spelen echter nog andere beperkingen:

• de vergoeding mag niet meer mag bedragen dan 50 % van het resultaat van het boekjaar vóór belasting en vóór aanrekening van de auteursrechten, en dat als dit wel het geval is dient de te betalen auteursrechtenvergoeding overeenkomstig te worden beperkt;
• deze beperking mag niet tot gevolg hebben dat de vergoeding minder bedraagt dan 5 % van de netto-omzet uit de exploitatie van de overgedragen auteursrechten.

Ingeval een bedrijfsleider de vergoeding geniet, dient deze bijkomend minstens een referentiebezoldiging van 45.000 EUR toegekend te krijgen. Als dit niet het geval is moet de vergoeding beperkt worden tot 5 % van de netto-omzet.

Anderzijds kan een bedrijfsleider als vergoeding een percentage van diens “financiële enveloppe” Deze methode wordt voornamelijk toegepast bij onduidelijkheden, onvoldoende betrouwbare gegevens.

De grootte van de vergoeding wordt hierbij vastgelegd op 25% van de “financiële enveloppe”, in verhouding tot de “creatieve tijdsbesteding”. Ook hier wordt doorgaans gevraagd om de bezoldiging niet te verminderen onder de refertebezoldiging.

Onder de financiële enveloppe wordt verstaan de bruto-bezoldiging met inbegrip van alle recurrente belaste voordelen van alle aard te verhogen met de auteursrechten betaald aan de bedrijfsleider.

Onder de creatieve tijdsbesteding wordt verondersteld dat de belastingplichtige minstens 10% van zijn tijd aan het beheer van de vennootschap besteed.

Indien een bedrijfsleider een bruto-bezoldiging van 50.000 EUR ontvangt en 80% van diens tijdsbesteding gaat naar de creatie van auteurswerken, dan wordt de auteursrechtelijke vergoeding (AR) als volgt berekend:

• VIERDE CONTROLEVRAAG

De laatste controlevraag toetst de formele verwerking van de auteursrechtelijke vergoeding af. In de vennootschapsbelasting speelt de volgende vraag op:

“Geef per genieter een detail (brutobedrag en forfaitaire kosten en bedrag van de roerende voorheffing) van de berekening en een uitsplitsing van de aangifte in de roerende voorheffing per genieter.”

In de personenbelasting is deze vraag uitgebreider:

“De schuldenaars van de auteursrechten moeten de roerende voorheffing op de aan natuurlijke personen toegekende inkomsten aan de bron inhouden.

• Wie is (zijn) de schuldenaar(s) van de auteursrechten? Werd er een fiche opgemaakt?
• Indien ja, gelieve een kopie van de fiche 281.45 te laten geworden?
• Indien neen, gelieve aan te tonen dat de in de aangifte personenbelasting vermelde roerende voorheffing (code 1119) ook werd ingehouden?”

In deze context valt op te merken dat het indienen van een fiche 281.45 sinds 1 januari 2022 verplicht is geworden voor alle inkomsten uit auteursrechten, inclusief deze die een bedrijfsleider ontvangt van haar eigen vennootschap. De ficheverplichting geldt voor de inkomsten verkregen vanaf 1 januari 2021.

Wanneer er geen fiche 281.45 werd opgesteld is het maar de vraag hoe de belastingplichtige moet bewijzen dat er roerende voorheffing werd ingehouden. Het meest opportuun lijkt het voorleggen van de aangifte roerende voorheffing, maar deze is normaliter enkel ter beschikking van de schuldenaar van de auteursrechtelijke vergoeding.

Specifieke vragen voor de vennootschapsbelasting

De fiscale administratie heeft een extra vragenpakket opgemaakt om voor te leggen aan vennootschappen. Voorbeelden hieruit zijn:

“Geef per genieter een gedetailleerde beschrijving van het werk dat het voorwerp uitmaakt van de overdracht/concessie van auteursrechten.

Bewijs dat het werk het voorwerp uitmaakt van een exploitatie door de vennootschap? Op welke wijze gebeurt deze exploitatie door de vennootschap?

Hoeveel bedraagt de totale omzet van de vennootschap en de omzet behaald uit auteursrechten? Gelieve een overzicht te geven van de kosten die betrekking hebben op de omzet behaald uit de verkregen auteursrechten.”

Deze vragen peilen eveneens naar de omvang van de auteursvergoeding die de vennootschap betaalt, in verhouding tot haar omzet.

De Rulingdienst hanteert immers het ‘at arms length’-principe, wat inhoudt dat de vergoeding marktconform dient te zijn. Om een marktconforme prijs vast te stellen verdient het aanbeveling om beroep te doen op een fiscaal expert die bekend is met de verscheidene standpunten van de fiscale administratie.

Bovendien lijkt de fiscus ook te vereisen dat het werk effectief wordt geëxploiteerd door de vennootschap. Nochtans kan het voor een vennootschap ook belangrijk zijn om de auteursrechten op de gecreëerde werken van haar bestuurder te verwerven (en hem/haar hiervoor te vergoeden) zonder dit werk (binnen een korte termijn) te exploiteren.